Le 18/10/2022 par - SAS GESTPE 38 - Partagé par AUXILIUM CONSEIL le 28/07/2023

QU'EST-CE QUE LE NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE ?

Le nantissement de fonds de commerce est un contrat signé par l'exploitant d'une entreprise et par l'organisme prêteur.

En signant un acte de nantissement de fonds de commerce au bénéfice du prêteur, l'exploitant lui donne son fonds de commerce en garantie.

Ce dispositif est utilisé par les organismes prêteurs, que ce soit des banques ou des fournisseurs (qui prêtent du matériel professionnel ou complètent le prêt bancaire).

Par ce contrat, le propriétaire du fonds de commerce consent à donner le fonds en garantie du paiement de sa dette.

Par conséquent, si l'exploitant n'est plus en mesure de payer sa dette, le prêteur a un droit sur le fonds de commerce lorsqu'il est cédé (de gré à gré ou en liquidation judiciaire).

Le créancier a ainsi un droit de préférence : il peut être payé avant d'autres créanciers en fonction du rang du nantissement.

Il bénéficie aussi d'un droit de suite : il peut être payé par celui à qui le fonds de commerce a été transmis.

QUI A RECOURS AU NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE ?

Lorsqu'un porteur de projet souhaite reprendre un fonds de commerce, il s'adresse généralement à une banque pour financer l'achat du fonds.

Il arrive aussi que différents types de fournisseurs (de boissons, farine, etc.) concourent au financement pour une partie du projet, notamment sur le matériel d'exploitation.

La banque et/ou le fournisseur deviennent alors créanciers du futur exploitant.

Or, la délivrance d'un prêt est conditionnée à la prise de garanties.

En effet, le créancier veut s'assurer d'être remboursé, notamment en cas de défaillance de l'exploitant.

La première garantie exigée par le créancier est donc le nantissement du fonds de commerce.

De cette façon, il sait que si l'affaire part en faillite, il pourra espérer récupérer le fonds de commerce et se payer sur sa vente aux enchères.

A noter : les banques sont davantage enclines à nantir un fonds de commerce que des titres de société, dont la valeur est beaucoup plus volatile.

L'administration fiscale est parfois amenée à demander un nantissement du fonds de commerce, dans le cadre d'un contentieux, en garantie du paiement de l'impôt.

COMMENT FORMALISER LE NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE ?

Le nantissement de fonds de commerce doit faire l'objet d'un contrat écrit, réalisé en parallèle de l'acte d'acquisition du fonds de commerce.

Ainsi qu'en parallèle du contrat de prêt.

Il peut être rédigé sous seing privé (en direct ou par avocat spécialisé, ce qui est fortement conseillé) ou via un acte notarié.

L'acte doit être enregistré et déposé au greffe pour inscription, dans un délai maximum de 30 jours suivant sa signature, sous peine de nullité.

L'inscription est valable durant 10 ans. Le nantissement peut être renouvelé et modifié.

Selon le code du commerce, la rédaction du contrat de nantissement de fonds de commerce doit intégrer a minima :

• L'enseigne et le nom commercial
• La clientèle et l'achalandage
• Le droit au bail

Restant à la discrétion du rédacteur et dépendant des accords avec le débiteur, l'acte de nantissement porte éventuellement sur les autres éléments composant le fonds, que sont :

• Les droits de propriété intellectuelle et industrielle liés au fonds (brevets, licences, etc.). Une inscription supplémentaire doit alors être réalisée auprès de l'INPI (Institut National de la Propriété Intellectuelle).
• Le mobilier, le matériel et l'outillage d'exploitation

S'ils ne sont pas explicitement mentionnés dans l'acte de nantissement, ces deux derniers éléments ne pourront pas être inclus de facto dans le fonds nanti.

A noter : l'immobilier n'est pas inclus dans le nantissement de fonds de commerce. Les stocks ne peuvent pas non plus y être inclus.

Lors d'une cession de fonds de commerce, le rédacteur d'acte a pour mission de vérifier le(s) nantissement(s) en cours et de le(s) lever si la dette a été payée.

Dans ce cas, un acte de mainlevée doit être produit.

LE NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE JUDICIAIRE

Le nantissement de fonds de commerce peut être réalisé dans le cadre d'un prêt financier, comme évoqué plus haut.

Il s'agit d'un nantissement de fonds de commerce conventionnel.

Mais le nantissement peut aussi être réclamé par un créancier auprès de la justice. C'est le nantissement de fonds de commerce judiciaire.

Cette demande est généralement faite dans un contexte d'urgence, lorsque le créancier estime que le débiteur ne sera pas en mesure de rembourser sa dette.

Il doit pouvoir justifier sa demande.

Il s'adresse alors au juge de l'exécution du tribunal judiciaire, ou au président du tribunal de commerce, pour obtenir l'autorisation de prendre une inscription de nantissement sur le fonds de commerce du débiteur.

Une fois l'autorisation obtenue, il doit prendre une inscription provisoire de nantissement sur le fonds de commerce. Il dispose de 3 mois pour le faire auprès du greffe du tribunal de commerce.

Le débiteur est informé de l'inscription dans les 8 jours.

Il peut s'y opposer (en référé) s'il la juge inappropriée.

Enfin, le créancier doit confirmer l'inscription provisoire avec une inscription définitive. Il dispose de 2 mois pour le faire, suite à la décision de justice définitive (le titre exécutoire).

NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE : LE DROIT DE SUITE

En matière de nantissement de fonds de commerce, le créancier bénéficie de ce que l'on appelle un droit de suite.

Lorsque le fonds de commerce est cédé, si la dette n'a pas été payée, l'inscription du nantissement n'est pas levée.

Ainsi, l'acquéreur du fonds de commerce est soumis aux mêmes obligations que son prédécesseur vis-à-vis du créancier.

La loi dit que le créancier peut faire ordonner la vente du fonds qui constitue le gage, huit jours après sommation de payer faite au débiteur ou au tiers détenteur.

L'acquéreur du fonds de commerce (le tiers) est alors dans l'obligation de rembourser le créancier.

Dans le cas contraire, ce dernier peut le contraindre à une vente forcée du fonds aux enchères publiques.

NANTISSEMENT DE FONDS DE COMMERCE : LE DROIT DE PRÉFÉRENCE

Lors d'une vente classique (à l'amiable) ou aux enchères, le créancier bénéficie également d'un droit de préférence.

Il peut y avoir plusieurs créanciers ayant nanti le fonds de commerce.

La question se pose notamment en cas de faillite : qui est payé en priorité ? Cet ordre dépend de la date d'inscription de chaque créancier.

C'est donc l'ordre chronologique des inscriptions qui fait foi : 1er rang, second rang, etc.

Ainsi, un créancier nanti en 2ème rang ne sera payé qu'avec le reliquat - s'il y en a un - de ce qu'a perçu le créancier nanti en 1er rang.

Il est donc important que le repreneur vérifie, au moment de demander un prêt pour l'achat d'un fonds de commerce, si le fonds n'est pas déjà nanti en 1er rang.

Si ce n'est pas le cas, il peut ainsi proposer une garantie sérieuse au prêteur.

En conclusion, il faut garder à l'esprit que la valeur du nantissement dépend de celle du fonds de commerce.

Un fonds de commerce fermé et/ou en faillite voit sa valeur dramatiquement chuter.

Le nantissement du fonds de commerce est certes une garantie demandée systématiquement par les organismes prêteurs, mais elle n'est pas suffisante pour eux.

Cela s'accompagne toujours de garanties additionnelles, telles qu'en délivrent BPI ou Siagi, ainsi que de cautions personnelles de l'exploitant.

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